Les différents cas de divorce et les procédures applicables

Le divorce par consentement mutuel :

La loi n°2016-1547 du 18 novembre 2016 de modernisation de la justice du XXIe siècle a été publiée au Journal officiel.

À compter du 1^er janvier 2017, et sous certaines conditions les époux souhaitant divorcer par consentement mutuel n'auront plus besoin de passer par le Juge aux affaires familiales. 

ATTENTION : si la procédure a commencé avant le 1er janvier 2017, elle continue à s'appliquer devant le JAF. 

• • Pour les procédures commencées avant le 1er janvier 2017 : 

Définition :

Ce type de divorce suppose que les époux soient d'accord à la fois sur le principe du divorce et sur les conséquences de cette rupture. Dès lors, ils présentent obligatoirement par le biais de leur avocat (ils peuvent prendre le même) une convention réglant les conséquences du divorce

Cette convention prévoit le règlement complet des effets du divorce et inclue notamment :

- Un état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation. L'état liquidatif doit être passé en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière. (biens immobiliers : maison...)

- La manière dont va être organisée la vie familiale des enfants. (leur résidence habituelle, les droits de visite et d'hébergement, la contribution alimentaire..)

A noter : le divorce par consentement mutuel est interdit aux majeurs protégés (c'est-à-dire faisant l'objet d'une mesure de tutelle, de curatelle ou de sauvegarde de justice).

 Procédure :

L'Avocat ou les avocats présentent donc cette requête en divorce par consentement mutuel accompagnée de la convention réglant les effets du divorce.

Le Juge, par l'intermédiaire de son greffe, convoque les époux quinze jours au moins avant la date d'audience. Le Juge va s'assurer de la volonté réelle des époux de divorcer et de la préservation des intérêts de chacun y compris des enfants. A ce titre, il entendra chacun des époux séparément, puis les époux ensemble et enfin les époux et leur(s) avocat(s).

Au cours de cet entretien, le Juge peut :

- Homologuer la convention et prononcer le divorce. Un pourvoi en cassation est possible dans les quinze jours du prononcé du divorce, toutefois le pourvoi n'a pas d'effet suspensif, le couple reste donc divorcé.

- Il peut supprimer ou modifier les clauses de la convention qui lui paraissent contraîre aux intérets du couple et/ou des enfants. Dans cette hypothèse, le Juge devra obtenir l'accord des époux, recueilli en présence des avocats.

- Il peut refuser d'homologuer la convention. Il rend dans ce cas "une ordonnance d'ajournement" (dans laquelle il peut fixer des mesures provisoires acceptées par lui-même et par les parties) et ajournera sa décision jusqu'à la présentation d'une nouvelle convention. Les époux disposent d'un délai de six mois.

A noter : l'ordonnance qui refuse l'homologation de la convention est susceptible d'appel dans les quinze jours à compter de la date de la décision. Dès lors le délai de six mois pour présenter une nouvelle convention est suspendu.

Suite à cette décision d'ajournement, deux cas de figure :

• L'absence d'une nouvelle convention au bout de six mois : le Juge rend une "ordonnance de caducité". La procédure est close
• Une nouvelle convention est déposée dans le délai légal. Si le Juge accepte cette nouvelle convention, il prononce le divorce. En revanche, s'il refuse une nouvelle fois la convention, il rend une ordonnance de caducité. La procédure est close.

Bon à savoir : Votre avocat devra demander la transcription de votre divorce à la mairie du lieu de votre mariage.

• • Pour les procédures à compter du 1er janvier 2017 :

Définition :

Ce type de divorce suppose que les époux soient d'accord à la fois sur le principe du divorce et sur les conséquences de cette rupture. Dès lors, ils peuvent établir par le biais de leur avocat respectif une convention réglant les conséquences du divorce.

Cette convention prévoit le règlement complet des effets du divorce et inclue notamment :

- Un état liquidatif du régime matrimonial ou la déclaration qu'il n'y a pas lieu à liquidation. L'état liquidatif doit être passé en la forme authentique devant notaire lorsque la liquidation porte sur des biens soumis à publicité foncière. (biens immobiliers : maison...)

- La manière dont va être organisée la vie familiale des enfants. (leur résidence habituelle, les droits de visite et d'hébergement, la contribution alimentaire..)

A noter : le divorce par consentement mutuel sans passer devant le JAF ne peut avoir lieu si un enfant mineur des époux souhaite être auditionné par le juge ou si un des époux se trouve placé sous l'un des régimes des majeurs protégés (tutelle, curatelle ou sauvegarde de justice). 

 Procédure :

Si les époux ont un enfant mineur, celui-ci doit être informé par ses parents de son droit à être entendu par le juge. S'il le souhaite, il peut se faire auditionner par le JAF, la convention est alors soumise à l'approbation du juge. Dans ce cas, la procédure est la même que celle applicable avant le 1er janvier 2017.

Si les époux n'ont pas d'enfants, ou qu'il ne souhaite pas se faire auditionner devant le juge, les avocats peuvent établir la convention de divorce par consentement mutuel réglant les effets du divorce.

Une fois adressée aux époux, la convention ne peut être signée qu'après un délai de réflexion obligatoire de 15 jours à compter de sa réception. Elle est ensuite signée par les époux et leurs avocats et un exemplaire est transmis au notaire dans un délai de 7 jours pour effectuer un dernier contrôle. Le dépôt de la convention chez le notaire permet de conférer à la convention date certaine et force exécutoire, c'est-à-dire que la convention est applicable immédiatement.

Bon à savoir : Tant que la convention n'est pas déposée chez le notaire, les époux peuvent saisir le TJ d'une demande de séparation de corps ou de divorce judiciaire.

A noter : malgré une procédure en dehors du cadre judiciaire, une demande d'aide juridictionnelle est possible. 

Les autres cas de divorce :

- Le divorce accepté

- Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

- Le divorce pour faute

 La procédure applicable à ces trois cas de divorce :

La loi du 26 mai 2004 a prévu deux phases dans la procédure :

• La phase de conciliation :

La saisine du Juge aux affaires familiales :

Elle débute par le dépôt d'une requête initiale par l'avocat du demandeur auprès du greffe du Juge aux affaires familiales. Dans cette requête, le demandeur, conseillé par son avocat, expose les mesures provisoires (le règlement du patrimoine du couple, l'organisation choisie pour le bien être des enfants..) qu'il entend mettre en place jusqu'au prononcé du divorce. Il n'indique pas dans cette requête les raisons pour lesquelles il souhaite le divorce.

Le service du greffe convoque le défendeur pour une audience dite de "conciliation" par lettre simple et lettre recommandée avec accusé de réception. Il joint à cette lettre la requête du demandeur. Ainsi, le défendeur aura connaissance avant l'audience des demandes de l'autre partie et pourra ainsi y réfléchir.

L'avocat du demandeur est également averti de la date de l'audience de conciliation.

L'audience de conciliation :

Lors de cette audience, le Juge va, d'une part, prendre connaissance des mesures provisoires proposées par les époux.

Le Juge s'entretient personnellement avec chacun des époux avant de les réunir en sa présence. Ensuite, le Juge appelle les avocats à participer à l' entretien.

Ils débattent ensemble des mesures provisoires, le Juge peut décider de :

1) "Proposer aux époux une mesure de médiation et, après avoir recueilli leur accord, désigner un médiateur familial pour y procéder"

2) "Enjoindre aux époux de rencontrer un médiateur familial qui les informera sur l'objet et le déroulement de la médiation"

3) "Statuer sur les modalités de la résidence séparée des époux

4) "Attribuer à l'un deux la jouissance du logement et du mobilier du ménage ou partager entre eux cette jouissance, en précisant son caractère gratuit ou non, et le cas échéant, en constatant l'accord des époux sur le montant d'une indemnité d'occupation".

5) "Ordonner la remise des vêtements et objets personnels"

6) "Fixer la pension alimentaire et la provision pour frais d'instance que l'un des époux devra verser à son conjoint, désigner celui ou ceux des époux qui devront assurer le règlement de tout ou partie des dettes".

7) "Accorder à l'un des époux des provisions à valoir sur ses droits dans la liquidation du régime matrimonial si la situation le rend nécessaire"

8) "Statuer sur l'attribution de la jouissance ou de la gestion de biens communs ou indivis (les biens autres que le domicile conjugal : résidence secondaire..), sous réserve des droits de chacun des époux dans la liquidation du régime matrimonial."

9) "Désigner tout professionnel qualifié en vue de dresser un inventaire estimatif ou de faire des propositions quant au règlement des intérêts pécuniaires des époux."

10) "Désigner un notaire en vue d'élaborer un projet de liquidation du régime matrimonial et de formation des lots à partager". L'intervention du Notaire sera obligatoire lorsque la liquidation porte sur un bien soumis à publicité foncière (ex : un bien immobilier..)

Ces mesures provisoires validées par le Juge sont valables pendant trente mois, le temps d'obtenir du Tribunal le prononcé du divorce. Passé ce délai, toute les dispositions rendues dans l'ordonnance sont caduques et il n'est plus possible de demander au Tribunal de prononcer le divorce.

Ultérieurement à cette audience, le Juge pourra, à la vue de nouveaux éléments, supprimer, modifier ou compléter les mesures provisoires prises lors de l'audience.

D'autre part, lors de cette audience le Juge va instaurer un débat sur le principe de la rupture. Cette audience peut permettre de responsabiliser les époux sur les conséquences de leur séparation pour les enfants notamment. Elle peut être déterminante pour le choix du divorce qui sera adopté.

Dès lors, le Juge peut :

- 1) recueillir l'acceptation, par les époux (avec la présence obligatoire de leur avocat), du principe du divorce.

A noter : les parties peuvent formuler leur acceptation sur le principe du divorce à plusieurs stades de la procédure :

* lors de l'audience de conciliation devant le Juge. Ce dernier leur fera signer un procès-verbal d'acceptation du principe du divorce. Ce choix est alors irrévocable.

* Ultérieurement à cette audience et avant le prononcé du divorce, il est toujours possible de formaliser un accord par une déclaration d'acceptation signée par les époux et les avocats. Ainsi les époux renoncent à un divorce contentieux (divorce pour faute ou pour altération définitive du lien conjugal).

- 2) autoriser les parties "à introduire l'instance" c'est à dire à saisir le Tribunal pour le prononcé du jugement.

• La phase dite "d'introduction de l'instance" :

Cette saisine du Tribunal peut intervenir soit par assignation, soit par requête conjointe.(ce dernier mode de saisine sera obligatoire si les époux ont accepté le principe du divorce suite à l'audience de conciliation).

Le demandeur dispose d'un délai de trois mois pour "introduire l'instance". A l'expiration de ce délai, cette possibilité est ouverte à l'un ou l'autre des époux. Ils disposent d'un délai total de trente mois depuis l'ordonnance de conciliation.

A noter : la requête conjointe, laquelle formalise l'accord des époux sur le principe du divorce, peut être déposée conjointement immédiatement après l'ordonnance de conciliation.

C'est à ce stade, que le demandeur, conseillé par son avocat, choisira le type de divorce qui lui convient, à savoir : le divorce pour acceptation du principe de la rupture du mariage, pour altération définitive du lien conjugal ou le divorce pour faute.

A noter : si lors de l'audience de conciliation les époux ont déclaré accepter le principe de la rupture du mariage, ils ne pourront pas introduire l'instance sur le fondement du divorce pour faute ou pour altération du lien conjugal.

Enfin, l'assignation ou la requête conjointe doit comporter obligatoirement une proposition de règlement des intérêts pécuniaires et patrimoniaux des époux. Le Juge doit connaître les éléments aussi bien actifs que passifs du patrimoine commun pour rendre son jugement.

Quelques explications sur le divorce pour altération définitive du lien conjugal et sur le divorce pour faute :

Le divorce pour altération définitive du lien conjugal :

Il faut distinguer deux cas : selon que le divorce pour altération définitive du lien conjugal est demandé à titre principal ou à titre "reconventionnel".

 Le divorce pour altération définitive du lien conjugal demandé à titre principal :

Ce divorce est prononcé par le Tribunal dès lors que les époux vivent séparément (absence de cohabitation et volonté psychologique de mettre un terme au mariage) depuis deux ans lors de l'assignation en divorce.

A noter : Le délai de deux ans doit donc être acquis non pas à la date du dépôt de la requête en divorce qui sera présentée au Juge lors de l'audience de conciliation mais lors de l'assignation en divorce, c'est à dire lors de la saisine du Tribunal pour demander le prononcé du divorce.

 Le divorce pour altération définitive du lien conjugal demandé à titre reconventionnel :

Si ce type de divorce est demandé par une partie, le Juge peut le prononcer alors même que le délai de deux ans n'est pas acquis, dès lors que la demande de l'autre partie est fondée sur le divorce pour faute.

En effet, si le Juge estime non caractérisées les fautes reprochées, il peut refuser de prononcer le divorce pour faute, ainsi les époux restent mariés. Le Juge peut toutefois statuer sur la contribution aux charges du mariage, la résidence de la famille et les modalités de l'exercice de l'autorité parentale.

En revanche, si le "défendeur" (celui qui doit se défendre face à la demande de divorce pour faute du "demandeur") souhaite le divorce, alors la loi lui permet de fonder sa demande sur l'altération définitive du lien conjugal alors même que le délai de deux ans n'est pas acquis. Ainsi, le Tribunal pourra cette fois-ci prononcer le divorce.

Le divorce pour faute :

Ce divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. (Article 242 du Code Civil)

L'article 245 du Code Civil dispose que les fautes de l'époux qui a pris l'initiative du divorce n'empêchent pas d'examiner sa demande ; elles peuvent, cependant, enlever aux faits qu'il reproche à son conjoint le caractère de gravité qui en aurait fait une cause de divorce.
 Ces fautes peuvent aussi être invoquées par l'autre époux à l'appui d'une demande reconventionnelle en divorce. Si les deux demandes sont accueillies, le divorce est prononcé aux torts partagés.

Même en l'absence de demande reconventionnelle (c'est à dire d'une demande en divorce pour faute de l'autre partie), le divorce peut être prononcé aux torts partagés des deux époux si les débats font apparaître des torts à la charge de l'un et de l'autre.

Les Voies de recours :

Le délai d'appel est d'un mois à compter de la signification du jugement du divorce. L'appel est formé par déclaration unilatérale ou par requête conjointe au greffe de la Cour d'Appel.